El consentimiento informado

Fernando Langa

La responsabilidad civil de los médicos frente al derecho constitucional de la información (derecho humano fundamental). – Consentimiento informado.

Caso Hoffman.

“Cómo es posible que no quiera tomar conocimiento de los resultados? Estoy obligado como médico a comunicarle cualquier asunto relativo a su salud.” Este fue el inicio de una consulta realizado por un médico y amigo en mi condición de abogado y su inquietud frente a una postura poco usual de un paciente; situación que, en mis 30 años de ejercicio, más ha impactado y razón por la cual he profundizado el tema tan apasionante como lo es el de la responsabilidad civil del profesional de la salud. Tema amplio y complicado, sumamente complicado, pero solo trataremos por donde se inicia, esto es, el consentimiento informado. Que, por cierto, no es un documento o formulario que usted completa en la sala de espera de su médico, o algún cuestionario que un pasante o enfermera previamente leído le hace firmar, o un simple consentimiento, donde mutis equivale a aquiescencia. Tampoco es la evidencia perfecta del profesional de la salud (médico, enfermera, pasante, clínica y otros) para no comprometer su responsabilidad. Y no es muchas cosas más, que a la ligera entendemos que es. Lo que si puede considerarse como consentimiento informado es, en un concepto global, UN PROCESO, donde el conocimiento exacto por parte del paciente de las causas y consecuencias de lo sugerido a fines de preservar o devolverle la salud es dado; o también es un conjunto de acciones que toman lugar a medida que usted se informa sobre un tratamiento y lo considera antes de aceptarlo, su firma en el formato es solo la comprobación de que se llevó al efecto.

Y es que debemos admitir que todo cambia, que el desarrollo y la información compartida también influye en este tipo de relaciones, donde en las pequeñas ciudades el gobernador, el sacerdote y el médico eran intocables y su actuación jamás señalada o cuestionada, incluyendo la forma del ejercicio de las profesiones liberales, donde el médico decidía de manera unilateral sin consultar al paciente, mucho menos a la familia y con licencia para incluso ocultar la debida información. Desarrolladas las ciudades, desarrollados los derechos, ampliada y compartida a gran velocidad la información, se generan entre las relaciones, múltiples situaciones de diversidad de criterios y la relación médico-paciente no es para nada una excepción.

Es justo reconocer la contribución de la ciencia jurídica al área del ejercicio de la medicina, en este aspecto del consentimiento informado, pues más que un postulado ético, se ha logrado que no pocas legislaciones y jurisprudencias reconozcan su existencia y su debida regulación por leyes especiales. Y se debe enfocar como beneficioso para la relación misma, no inclinada a favor de ninguno de los actores.

La doctrina es abundante, una muestra es lo que nos expresa el profesor Javier Tamayo Jaramillo, en su obra “De La  esponsabilidad Civil, Tomo 11, Editorial Temis S.A, Santa Fe De Bogotá-Colombia, 1999, que: “mediante el consentimiento informado, el médico tiene el deber de informar a su paciente de los posibles riesgos que este acarrea, a los fines de que el paciente luego de estar consciente y entendible con la información aportada, pueda autorizar el acto médico.” Además, nuestra SCJ también se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el particular, por ejemplo, en su Sentencia No.2, de fecha 30 de enero del 2013, B.J. No.1226., estableció que “el galeno asume varias obligaciones frente a su paciente, a saber, entre otras: … b) la de informar previamente al paciente sobre los riesgos del procedimiento y de obtener su consentimiento previo.”

Pero antes de continuar la presente reflexión, es necesario tomar en cuenta varios postulados legales que inciden e impactan de manera significativa, independiente a las normas del derecho común, a saber:

1. La ley 87-01 sobre el sistema de seguridad social que califica a los pacientes como usuarios y a los médicos y personal de la medicina como prestadores de servicios;

2. El artículo 84 de la Ley 358-05, sobre el Derecho a la Información: “Todo proveedor de bienes y/o servicios está obligado a proporcionar al consumidor o usuario en la etiqueta o soporte similar, una información, por lo menos, en idioma español, clara, veraz, oportuna y suficiente sobre los bienes y servicios que oferta y comercializa, a fin de resguardar la salud y seguridad de este último, así como sus intereses económicos, de modo tal que pueda efectuar una adecuada y razonada elección”;

3. Ley General de Salud No. 42-01, Artículo 28, letra J, de la referida Ley General de Salud No. 42-01, dispone: “Todas las personas tienen los siguientes derechos en relación a la salud: …j) Al derecho a no ser sometido a tratamiento médico o quirúrgico que implique grave riesgo para su integridad física, su salud o su vida, sin su consentimiento escrito… “

4. Ley General de Salud No. 42-01, Artículo 28, en sus letras “h” e “i”, dispone que toda persona tiene el derecho a “decidir, previa información y comprensión, sobre su aceptación o rechazo de asumir el tratamiento”, así como a “la información adecuada y continuada sobre su proceso, incluyendo el diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento; y a recibir consejos por personal capacitado, antes y después de la realización de los exámenes y procedimientos”;

5. Nuestra Constitución, en su artículo 53.- Derechos del consumidor. -: “Toda persona tiene derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, a una información objetiva, veraz y oportuna sobre el contenido y las características de los productos y servicios que use o consuma, bajo las previsiones y normas establecidas por la ley. Las personas que resulten lesionadas o perjudicadas por bienes y servicios de mala calidad, tienen derecho a ser compensadas o indemnizadas conforme a la ley.”

Tomar en cuenta que, si el profesional médico realiza y cumple cabalmente con el deber del consentimiento informado, los riesgos son asumidos por el paciente, pero si obra en contrario imperio, mantendrá los riesgos a su cargo, lo cual hace de este proceso un elemento constitutivo de la falta preponderante y sustancial, y el fardo de la prueba de que se cumplió con dicho consentimiento informado está a cargo del profesional médico, es decir que existe una presunción juris tantum (hasta prueba en contrario), y por lo tanto debe aniquilarla.

Nunca será o puede considerarse facultad del profesional médico realizar o no el proceso del consentimiento informado, como hemos visto es una obligación imperativa y expresada en varios textos legales y jurisprudenciales, pues se ha entendido que en caso de ausencia, el consumidor, usuario, paciente o quien está necesitado del auxilio del profesional de la salud se “ … coloca a éste en una situación de riesgo susceptible de ser tutelada jurídicamente; de tal forma, la falta de información constituye por sí misma un factor objetivo de atribución de responsabilidad objetiva a quienes están obligados a brindarla; ( Ver sentencia Salas Reunidas, 22 de julio 2015, Expediente No. 2012-2380) notar como nuestros jueces, no solamente consideraran la obligación de la información, sino que también califican su omisión como una responsabilidad objetiva, también llamada por riesgo creado, es de señalarse que su configuración, está ajena a toda calificación de culpa. Es decir, la persona que provoque un daño, aunque éste no sea intencionado ni pudo ser evitado, tiene que pagar la reparación del mismo, Gastón Fernández Cruz y Leysser León Hilario, definen a la responsabilidad objetiva “como la situación en la que alguien, señalado por la ley y ante la verificación de un presupuesto normativo, tiene que responder, sin más, frente al damnificado”; y se enmarca dentro de este tipo de responsabilidad pues se considera que habría una violación al principio de la autonomía de la voluntad como patrimonio de cada persona, el cual no solamente es aplicable antes o durante el tratamiento médico, pues el mismo se extiende para el periodo del cuidado post operatorio. Aclaramos, para no dejar dudas, que la responsabilidad civil del profesional médico, no se verá comprometida sin un daño causado, lo que advierte los autores es que de los tres elementos necesarios y suficientes para configurarse la responsabilidad civil (falta, daño y la causalidad entre ambos), no es necesario demostrar falta, negligencia o imprudencia; por lo tanto, si usted como profesional de la salud no cumple con el proceso del consentimiento informado, en cualesquiera de las etapas del tratamiento, y se provoca un daño como consecuencia de lo anterior, su abogado estará en serios apuros en su defensa en la Corte, su aseguradora y sus finanzas también.

En su Obra “La reedificación conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva” podemos extraer la idea de que es un concepto globalizado, pues nos señala que “en la experiencia en los países en los países del common law se requiere añadir una precisión: en ellos se utiliza la expresión strict liability, pero esta abarca no solo la responsabilidad que se impone por la inobservancia de deberes de cuidado (breach of duty to excercise reasonable care) y, más en general, la responsabilidad sin culpa (liability without foult), sino también aquella que deriva del atentado contra intereses legalmente protegidos cuando no se cuenta con una justificación jurídica para hacerlo.”, lo cual es corolario de todo lo expresado en nuestra reflexión anteriormente señalada.

Remontándonos a la parte inicial y a la consulta presentada sobre entonces que hacerfrente a la negativa del paciente a estar informado o no recibir el tratamiento indicado, recibirlo parcialmente o detenerlo. Y no son nada extrañas las situaciones anteriores y se presentan cada día a los galenos, los cuales deben actuar según las circunstancias y casos individuales; en primer término, al inicio del proceso se le debe informar al paciente que los resultados de cualquier examen o estudio se le darán a conocer, que es el momento cuando dicho paciente debe expresar su derecho a estar o no estar informado, y debe de respetarse el mismo, pero con el cuidado y conocimiento de que ese derecho a no estar informado, no aplica cuando la información a servirse, se deriva en posible o eventual protección a terceros, ejemplo de esto sería dar como positivo de una enfermedad de transmisión sexual. Recordando que el resultado del análisis y las consecuencias de éste debe advertirse antes de la realización de las pruebas al paciente.

En el caso Hoffman (Ver sentencia Salas Reunidas, 22 de julio 2015, Expediente No. 2012-2380), no solamente nuestros jueces ratifican todo lo expresado anteriormente, además concluyeron, afirmaron y establecieron que, si el daño ocurrido no proviene de la fuente directa de la falta del consentimiento informado, habiendo los médicos actuado bajo la lex artis, no es un motivo para comprometer la responsabilidad civil de estos galenos actuantes; por este criterio al casar la sentencia y reenviar el caso a otra

Corte, señala lo siguiente: “a que la corte de reenvío examine y determine la medida en que el no suministro de la información referida a la recurrente pudo haberle ocasionado algún daño, al margen de las correctas actuaciones del médico actuante en la práctica de la cirugía que dio origen al caso resuelto por la sentencia ahora casada”.

Y es que la sentencia de marras, a la cual aún no le ha acreditado la dimensión y nivel correctos, nos hace entender que el derecho a estar o no estar informado del paciente es un derecho fundamental a fines de otorgar, bajo condiciones estables y propicias, el debido consentimiento informado, y por lo tanto nunca ser considerado como un accesorio de la conducta del profesional médico, por lo contrario, es esencial de la prestación del servicio de salud.